蕲春法院以案说法：违法分包无资质，合同效力如何认定？

如果说世上最长的距离是从周一到周五

那么最短的距离

应该就是从假期开始到假期结束

国庆八天假期结束啦，要正式开始上班啦！

随着办公室一声善意的提醒，意味着又要开始忙碌的工作。

节后上班第一天

民二庭办公室里洋溢着喜悦气息

两件“喜事”接踵而来

大家瞬间“满血复活”“热血沸腾”

1正式迁往新审判法庭办公

新的工作环境历练不一样的心境，促使全体干警奋力拼搏，履职尽责。

2顺利调解一起合同纠纷

结束假期的第一天，顺利调解一起合同纠纷，双方当事人握手言和，脸上露出着灿烂而又满意的笑容。

案情回顾

2016年11月8日，甲乙双方签订《建筑工程分包施工合同》，约定乙将蕲州镇二里湖的某大厦施工项目分包给甲施工。同日乙收取甲交纳的合同保证金20万元。后因多种原因导致该项目停工至今，合同无法履行。甲多次向乙要求退还保证金，乙推诿未付，无奈之下，甲于2020年8月19日提起诉讼。

依法受理该案件后，承办法官顾俊迅速查阅案卷，了解基本案情。考虑到原告的目的是尽快能拿到保证金，判决结案耗时费力，效果未必最佳，且原、被告双方均有调解的意愿，在法官的努力下，原、被告双方走进了调解室，交流了各自的想法。

顾法官分析了案件合同性质、效力、违约责任，指出案情“症结”所在，在查明乙未取得相关资质后，耐心向乙释明其行为属于违法分包，甲乙签订的合同无效，乙应当承担不利法律后果，在顾法官的劝导与说理下，乙承认因自己的违约给原告造成了一定的经济损失，甲乙达成一致调解意见，由乙分期返还合同保证金并自愿承担甲方的律师代理费。

法官说法

乙未取得相应的建设工程施工资质，将某大厦施工项目分包给本案甲，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”和《建设工程质量管理条例》“施工单位不得转包或者违法分包工程”的规定，属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第四条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同应当认定无效。即甲乙双方签订的《建筑工程分包施工合同》为无效合同。因无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。案涉大厦并未实际开工，乙收取甲合同保证金20万元应当予以返还。

法条链接

《中华人民共和国建筑法》第二十八条

禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

《中华人民共和国合同法》第五十八条

因无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。